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能否根据实际发生的投资额认定未批先建的罚额？
有不少同志问，上面不让罚那么重怎么办？
怎样处理好支持发展建设和环境执法的关系呢？
正在建设的高速公路项目，因为刚刚开工才5天，就被生态环境保护部门发现了其未批先建的违法行为，这个时候，高速公路建设单位的实际投资额才100万，而该高速公路建设项目，发改委核准的总投资额是10亿。
根据《环境影响评价法》第31条的要求，建设单位擅自开工建设的，由县级以上生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额 1% - 5%的罚款。
那么，生态环境局对此未批先建的行为进行处罚时，总投资额到底是按照实际已投资的100万的 1% - 5%进行处罚，还是按照发改委核准的10亿的 1% - 5%来处罚呢？
答案是：按照发改委核准的10亿的 1% - 5%来进行处罚。
因为，2018年8月30日，生态环境部与国家发改委共同印发了《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），就生态环境执法中作为处罚基准的建设项目总投资额的认定问题，作出了统一的答复。
《指导意见》中明确规定，对于正在建设过程中的建设项目，不能根据建设项目在建设过程中实际发生的投资额认定该建设项目总投资额。
对于已经全部建成并投入生产或者使用的建设项目，《指导意见》中规定，项目单位能够证明项目实际投资额与审批、核准文件或者备案信息不一致的，可以根据该建设项目实际全部投资额认定总投资额。
那么，为什么不能按照实际投资额来进行处罚呢？
老《环境影响评价法》在实施过程中，许多地方反映，其31条对未批先建违法行为的处罚金额仅仅为 5万 - 20万，违法成本太低，造成未批先建违法行为得不到应有的惩罚，所以违法行为也比较普遍。
因此，2016年修改《环境影响评价法》的时候，针对未批先建违法行为，明确规定可以处以建设项目总投资额 1% - 5%的罚款，大大的提高了违法成本，增强了法律的震慑力。
如果按照实际发生的投资额，来认定该建设项目的总投资额，像刚才举例子的正在建设的高速公路项目，因为刚刚开工5天，实际投资额才100万，按照100万的1% - 5%来计算，处罚金额为 1万 - 5万，起不到震慑的作用，仍旧会有不少“先上车后补票”，甚至是“不被抓到没票绝不补票”的行为。
而实行环评制度，归根到底是为了从源头上预防环境污染，环境影响评价结论是决定建设项目是否可以开工建设的重要依据。
《环境影响评价法》对“环境影响评价”的法律定义，环评这个活动应当是存在于在建设项目建设之前的行为，通过在建设项目还没有建设之前对建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，根据科学的分析、预测和评估方法来推算出是否可以建设该项目的结论，并且提出预防或者减轻该建设项目投产之后对环境产生的不良影响的对策和措施。
所以，不能让未批先建违法行为的违法成本太低，要让建设单位重视了解并积极实施环评制度。
但是，也有不少同志问，如果这个高速公路建设项目是咱辖区内的重点建设项目，上面不让罚那么重怎么办？
或者说，怎样处理好支持发展建设和环境执法的关系呢？
实际上，《环境影响评价法》授权生态环境部门，可以根据违法情节和危害后果来自由裁量。
同时，可以用好新修订的《行政处罚法》确定的“首违不罚”，保证执法既有力度又有温度。
所谓“首违不罚”，即按照新修订的《行政处罚法》第33条的要求：
一是初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
二是违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
三是当事人有证据足以证明其没有主观过错的，也可以不予行政处罚。
综上，对于前文举的正在建设的高速公路项目的例子，完全可以按照新《行政处罚法》第33条的适用条件，念及该高速公路建设项目是初次违法+危害后果轻微，责令其及时改正，可以不予处罚。
